PROCESO CONSTITUYENTE EN CHILE: La transición de la Contraloría en la nueva Constitución.

15 de Diciembre, 2020


«La gran interrogante respecto del futuro de la Contraloría tiene que ver con si vamos a mantener concentradas sus actuales atribuciones, respetando la tradición, o hay cosas que hoy no tiene sentido que estén ahí», afirmó Luis Cordero, expositor del webinar «Proceso constituyente. La transición de la Contraloría en la nueva Constitución», realizado el 15 de diciembre por las facultades de Economía y Negocios y de Derecho de la Universidad de Chile, a través programa Lexen.

«¿Vamos a reestructurar su modelo para pasar a uno de control público nuevo y a separar todas las atribuciones que la hicieron fuerte, o a hacer ajustes específicos a su gobierno corporativo y a algunas atribuciones, manteniendo la matriz central que ha permitido un control razonable del funcionamiento de la administración pública chilena? Porque buena parte de la estabilidad y uniformidad del sistema de control integrado ha dependido de este sistema integrado que nació en 1927», enfatizó en su ponencia, enfocada en poner en perspectiva el debate sobre los eventuales cambios a la institucionalidad contralora en el marco del proceso de cambio de Constitución, dado que es una de las entidades de control autónoma y que cuenta con su propia Ley Orgánica Constitucional (LOC).

Cordero destacó que desde 1943 hasta hoy se ha respetado la matriz central de la Contraloría, entre otras cosas porque hay un cierto consenso tácito de que cumple un rol clave en el modelo institucional.

En una retrospectiva por la historia de este organismo, el profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile recordó que el origen de la Contraloría General de la República (CGR) se dio en un contexto de severa crítica a la manera en que ciertas prácticas al interior del sector público y de la política habían degradado la función pública, desde fines del siglo XIX hasta la primera parte del XX: «Hay bastante evidencia no sólo de que existía una gran cantidad de desorden, sino de había un “patronazgo” en el sector público; es decir, que para ingresar se necesitaba el patrocinio de algún parlamentario».

Recordó que la Constitución de 1925 surgió producto de una crisis estructural desde el punto de vista del derecho público, ya que con ella hubo una pretensión de formalizar el régimen presidencial, para dar estabilidad al sistema institucional y cierta racionalidad a su funcionamiento. La creación de la Contraloría (1927) fue un producto de la Misión Kemmerer, en un año de inestabilidad, la que se extiende hasta 1932. Según el académico, la exposición de motivos que entonces justificaban su creación son los mismos que permiten su actual reivindicación: que los dineros fiscales requieren de una adecuada fiscalización, y a la alarma pública de la época por la mala gestión y la inversión de los fondos fiscales y las defraudaciones de la recaudación.

«Pero además tenía por finalidad reunir en un lugar un conjunto de atribuciones dispersas. La decisión deliberada de crearla y darle un set de atribuciones en el ámbito de la legalidad de la administración, del control de los fondos públicos y de las auditorías tiene que ver con tratar de buscar que el régimen de administración pública operara de modo uniforme y con criterios de integridad. Por eso la Contraloría pasa a ser tan relevante. Esa es la idea que subyace al pacto constitucional de 1925, que aún no tiene Contraloría, pero que explica la necesidad de modernizar el Estado. Muchos estudian este periodo precisamente como una de las áreas de modernización de las instituciones económicas relevantes», aseveró.

Agregó que desde la creación de la CGR persiste una cierta necesidad de ir perfeccionando el régimen de control, muy bien representado en la reforma constitucional de 1943, para tratar de distribuir poder entre el Congreso y el Presidente de la República: las materias de iniciativa exclusiva en gasto quedaron en manos del Presidente, pero como al presidencialismo hay que controlarlo fuertemente, se incorporó a la CGR a la Constitución. «Lo que explica a la Contraloría en su actual sistema de funcionamiento no es la Constitución de 1980, sino este pacto de 1943 y eso es relevante para entender las prácticas institucionales que han legitimado su rol. Hubo una decisión deliberada del Congreso de controlar el presidencialismo: el Presidente es el principal sujeto de control como jefe de gobierno y de la administración, su potestad normativa a través de la potestad reglamentaria está intensamente controlada por la Contraloría, junto a todo el sistema administrativo que depende de él».

A juicio de Cordero, esto explica que la CGR haya desarrollado con mayor intensidad un tipo de músculo: el control de la legalidad. Y la finalidad que está detrás es que es la idea de integridad, de que los funcionarios del Estado son ante todo servidores de la función pública; de ahí entonces que la jurisprudencia de la Contraloría sea vinculante para todos los abogados del Estado y que tenga efectos normativos incluso más intensos que una decisión legislativa, o más impacto que una sentencia judicial, por lo que va modelando a la administración pública.

Como ejemplo planteó que el concepto de probidad administrativa nació de la jurisprudencia administrativa de fines de la década de 1940 y principios de la de 1950: «Desde la época post 1950 todos los contralores han tenido conflictos sustantivos con las administraciones; eso es razonable porque la explicación que dio la literatura chilena desde 1943 en adelante es que la Contraloría era el cuarto poder del Estado, lo que explica la identidad y desarrollo de la institucionalidad de la administración pública nacional».

En definitiva, Cordero fijó tres momentos constitucionales clave en la actual institucionalidad contralora:

  • el pacto de 1943, que incorporó el reconocimiento constitucional de la Contraloría con sus atribuciones clásicas (control de legalidad, fiscalización de la inversión y uso de los fondos públicos, contabilidad de la nación y rendimiento de las cuentas);
  • la Constitución de 1980, que le reconoce un capítulo específico y concreto a la Contraloría para volver sobre su matriz central de atribuciones, junto con darle una precisión adicional al instrumento que es la «joya de la corona» en la institucionalidad chilena: el rol simbólico de la toma de razón que explica, por ejemplo, que la Constitución la tenga directamente regulada, pensando en el control del Presidente.
  • la reforma constitucional de 2005, que radica en la Constitución el periodo del contralor: elimina el tope de 75 años y establece un período de 10 años y define que debe ser abogado. Esto último tiene que ver con la idea sobre la que se construyó el modelo de Contraloría: la legalidad como mecanismo de «disciplinamiento» de la integridad de la función pública.

«La Contraloría chilena es distinta a todas las que existen en el mundo: es única, grande y nuestra. Y que no exista otra igual explica que en la tradición institucional chilena el rol estructural, pero simbólico que cumple sea tan relevante. Por ejemplo, hemos reconocido hasta ahora prácticas institucionales desde que su creación hasta que es institucionalmente autónoma; todos los contralores desde 1950 en adelante han tenido una larga vinculación con materias de la Contraloría porque han surgido de ella. Después de 2005 los dos contralores han sido externos, pero de reconocida especialidad en ámbitos en que se desempeña este organismo: el derecho administrativo. Además, el rol de la Contraloría implicó que incluso la dictadura fuera cauta en cómo se vinculaba con ella», expuso Cordero.

Respecto de las propuestas de reforma a la CGR desde el retorno a la democracia dijo que han apuntado a actualizar su Ley Orgánica Constitucional (LOC): «Cuando asumió Aylwin, uno de primeros proyectos que envió al Congreso fue el de nueva LOC, que quedó archivado. Después, hubo una reforma marginal en el gobierno de Lagos; en la primera administración de BacheIet, tras el proceso constituyente de 2016, se elaboró una propuesta que más menos mantuvo sus competencias tradicionales, con pequeños ajustes al proceso de rendición ante el Senado; y en las dos administraciones de Piñera hubo pretensiones de reforma de su Ley Orgánica, a lo que reaccionó el contralor actual con la propuesta «Los pilares de la modernización de la CGR».

¿Cuáles son las propuestas constituyentes que están dando vueltas?

Una del Consejo Asesor Permanente para la Modernización del Estado (diciembre de 2019) que apunta a una CGR con un organismo superior colegiado, un consejo directivo con las distintas especialidades que desarrolla la Contraloría. También propone una nueva LOC que ajuste sus atribuciones.

Pero la propuesta más osada es la de Convergencia Progresista, que apunta a separar las actuales atribuciones de la CGR: «Es un modelo de control europeo clásico, que tiene un organismo colegiado, dejando a la Contraloría solo con competencias en auditorías contables y financieras. Propone sacar el tribunal de cuentas y llevarlo a un tribunal del Poder Judicial; y eliminar la toma de razón (la joya de la corona junto con la dictaminación) en la pretensión de crear tribunales contencioso-administrativos, frustrada desde 1925. En definitiva, esta propuesta vuelve al modelo de control anterior a 1927, ubicable en la tradición europea continental», opinó Cordero.

Aseveró que las tensiones son principalmente dos, pero requieren (como todo el debate constituyente) hacer una distinción entre qué requiere ajuste constitucional y qué, reforma legal: «Uno de los debates centrales de esa tensión es el gobierno corporativo, que tiene que ver con los dilemas de la colegiatura. Este es un organismo de fiscalización que tiene muchas atribuciones de distinta naturaleza y que se han ido complejizando (como las auditorías) y requieren niveles de especialización interna que probablemente una dirección unipersonal no tiene, porque el contralor es abogado», explicó. Pero enfatizó en que el problema central es el cuidado que exige pasar a modelos colegiados sin tener capacidad crítica de la trayectoria institucional: «Uno de los grandes problemas del debate constitucional es que todos (los organismos de control) quieren ser al estilo del Banco Central (BC), con un consejo colegiado, porque se supone que hay una gran reputación detrás de eso. Pero los modelos de colegiatura tienen costos como la politización, especialmente en los organismos de control de la legalidad. La colegiatura no es pura bondad, tiene riesgos que hay que considerar para aminorarlos».

Sí cree que algunas áreas de las atribuciones concentradas de la CGR requerirían ser trasladadas a otros organismos. Mencionó que en materia de normas contables la CGR sigue cumpliendo un rol relevante, pero que quien define la norma contable no puede estar a cargo de la auditoría; por lo que algunas de estas cosas deberán trasladarse, tal vez al Consejo Fiscal Autónomo.

Respecto del juzgamiento de las cuentas, comentó que hoy la gran interrogante es «por qué tenemos tribunal de cuentas solo para quienes reciben fondos públicos en la administración pública y no para todos quienes reciben fondos públicos (la rendición de fondos de los partidos políticos es fiscalizada por el Servel, que no tiene las competencias)».

Su exposición fue comentada por el ex contralor Ramiro Mendoza, quien a diferencia de Cordero cree que la gran tensión en el debate sobre la CGR obedece a la modificación de la Constitución de 1980, porque su bien la de 1943 la instaló en la Constitución, no lo hizo en su calidad de órgano de control de legalidad: «En cambio la Constitución del 80 implantó en el modelo constitucional de la Contraloría el control de la legalidad, que hasta ese minuto solo tenía base legal. Y lo que hay detrás de este cambio es una especie de “doctrina de agradecimiento” de Jaime Guzmán, debido al rol que jugó la Contraloría en el periodo de Allende, representando actos de defensa de la democracia». Enfatizó que es partidario de que la Constitución sea lo más mínima posible, y por tanto estima que llevar todo el engranaje de la CGR a la Constitución es un error.

Planteó que en 1943 nadie estaba pensando en incorporar la Contraloría en la Constitución: «En parte pasó lo que dice Luis, pero en otra parte también es importante que la Contraloría sobre la base de la revisión de legalidad y de un elemento de ésta (la potestad dictaminante), empezó a arbitrar la determinación del derecho administrativo nacional aplicable por la administración pública y eso hizo necesario dos de sus elementos sustantivos de control de legalidad: dictámenes y toma de razón. Al final se convirtió en una especie de “resolvedor2 de conflictos al interior de la administración respecto de sus funcionarios y durante la tramitación de los actos de la administración, desde el punto de vista del control de legalidad y de su potestad dictaminante respecto de terceros».

Explicó que el mundo del control tiene dos modelos: el de Westminter (control de auditorías que incorporan elementos de probidad), que proviene del mundo anglosajón; y el modelo europeo continental, que es el que trae las herencias de los tribunales de cuentas y que a su parecer está súper tensionado y con muy poco valor agregado en los países en que aún existe.

«La mayoría de los salvatajes desde el punto de vista de su trascendencia han tomado el resguardo de un elemento nuevo desde el punto de vista conceptual: estas organizaciones en el mundo se han transformado en depositarias del control de probidad; es decir, han pasado de ser entidades de fiscalización de números a entidades de fiscalización de conductas, del buen funcionamiento de la administración. Pero eso no significa que sean modelos distintos».

Relevó que la contraloría chilena no solo está en las auditorías, sino en medio de la decisión Ejecutiva cuando le impone a la administración pasar por subcedazos del punto de vista de la legalidad en la toma de razón a partir de la Constitución de 1980. «Y esa fortaleza es una debilidad desde el punto de vista de su aceptación, porque hay muchas decisiones que se dilatan a la espera de la intervención colectiva de este organismo que no tiene los riesgos de la representación democrática y cuya gestión repercute al Ejecutivo, que sí enfrenta el riesgo de la elección».

Al analizar en qué impacta la Contraloría mencionó que lo hace positivamente en el rol unitario de la aplicación del derecho administrativo: que las bases administrativas de los contratos, la forma de toma de razón de los mismos, los reglamentos, las normas administrativas de la administración local (que no tienen toma de razón, pero los regionales sí), tienen una sede unitaria de criterios jurídicos y eso hace muy importante los dictámenes porque le dan una cierta previsibilidad a la actuación de la administración en todo país, clave en un país unitario, que avanza hacia la descentralización. «Un país descentralizado con un control atomizado implica grandes riesgos en la aplicación del derecho público en la interrelación público-privada», advirtió.

También llamó a reflexionar respecto a que «si bien la CGR tiene plazos para la toma de razón (no así para la potestad dictaminante), esto es una convención, pues cuando se acerca el plazo o representan el acto (cosa que a la CGR no le gusta) o le pide a la autoridad que retire el acto para ganar nuevamente los plazos. Así, hay actos administrativos que están 10 u 11 meses dando vueltas y ahí hay un tema». En esa línea dijo que si se deja la toma de razón hay que hacerlo con plazos reales para que no se produzca una distorsión que conlleve riesgos para la administración en lo que respecta a la premura, y también para la calidad y oportunidad del control. Lo otro a tener presente en su opinión es que la toma de razón desde el punto de vista de su negatividad sólo tiene un elemento de control: la insistencia; el dictamen prácticamente no tiene elementos de control, por tanto hay que hacer un modelo de impugnabilidad respecto de las decisiones del contralor, con cierta claridad desde el punto de vista de la oportunidad, tipo de acto de impugnabilidad, quién reconoce esa impugnabilidad, lo que va de la mano con quién controla al contralor: si debe ser solo del punto de vista político, a través de la acusación constitucional, o que un orden jurisdiccional también lo vea.

«Tema no menor es que después de la reforma constitucional de 2005 se le dio una tremenda potencia en el control de auditorías. Sacar el reglamento de auditoría me costó siete años porque había una tremenda dificultad para definir tipos, tiempos de auditorías, efectos, seguimientos», dijo.

También planteó que el tema del gobierno corporativo es una tremenda definición: «Un modelo colegiado que no reditúe hacia designaciones simplemente políticas, sino que pueda generarse una arquitectura de participación social, profesional, administrativa y cultural de sus integrantes, sin perjuicio de que el presidente del consejo tenga el carácter de contralor general (y sin entrar al modelo del BC autónomo) merece consideración».

Respecto de la jurisdicción de cuentas, argumentó pareciera necesario revisarla tras la disputa de la subcontralora con el contralor, que determinó que al final esta quedara en su función y teniendo presente que su función principal dentro de la LOC es la jurisdiccional.

También hizo el punto de que no pasa el escrutinio del debido proceso mantener un sistema que hace la fiscalización (auditoría); que enseguida hace la demanda de cuentas; luego, el conocimiento del juicio de cuentas y que además el contralor participa en el tribunal de apelación de cuentas, aunque haya dos integrantes externos en la configuración del tribunal de apelación de segundo grado.